Sentencia 05012-2009-PA/TC

“TRABAJADORES QUE INGRESEN POR CONCURSO NO ESTAN SUJETOS A PERIODO DE PRUEBA”


“TRABAJADORES QUE SUSCRIBAN CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO DETERMINADO DESPUES DE INICIADO EL VÍNCULO LABORAL, DESNATURALIZAN EL MISMO”


Antecedentes:

Con fecha 02 de octubre un ex trabajador del Ministerio Público, sujeto al régimen laboral de la actividad privada, interpone acción de amparo solicitando su reincorporación. Fundamentando su pedido en razón que ingresó por concurso con fecha 28 de abril y que suscribió contrato sujeto a modalidad recién el 13 de mayo del 2008, que se encontraba exonerado del periodo de prueba y que al no haber suscrito contrato de trabajo dentro del plazo máximo de ocho días su contrato se convirtió en indefinido. La demanda fue declarada en primera y segunda instancia improcedente pues señalan que el demandante debe recurrir al proceso contencioso administrativo.



Análisis

Primeramente cabe señalar el error de las dos instancias inferiores al declarar improcedente la demanda en razón que ya se ha determinado en abundante jurisprudencia que solo corresponde el proceso contencioso administrativo para trabajadores bajo el régimen del D. Leg. 276, y en caso de trabajadores bajo el régimen 728 pueden recurrir al proceso de amparo o el proceso ordinario laboral de acuerdo a la pretensión que se reclame a pesar que laboren en el Sector Público.

Asimismo existe error en cuanto señala el demandante que el plazo máximo para la suscripción del contrato es de ocho días pues se entiende que el contrato debe firmarse desde el primer día en que se empiece a laborar, salvo pacto en contrario en el cual el inicio de labores sea después al de la suscripción del contrato lo cual debe figurar expresamente en el mismo.

Asimismo conforme al Art. 44 del Decreto Legislativo 728, se establece como excepción al periodo de prueba cuando: “los trabajadores ingresen por concurso”, que es el caso del demandante, razón por la cual la empleadora no podía cesarlo por este motivo.

Asimismo del texto de la sentencia se traduce que el demandante ganó el concurso el 28 de abril lo cual no significa que necesariamente ese día haya empezado a trabajar, pues bien pudo empezar el día 13 de mayo, que es el día en que además firma el contrato de trabajo. Sin embargo el Tribunal presume que coincide la fecha en que ganó el concurso con la del inicio de labores. Razón por la cual es recomendable una vez el trabajador haya ganado un concurso o selección y exista un periodo antes que inicie labores, que dicha situación se consigne expresamente en el contrato y que se firme el contrato con la fecha en que ganó el concurso.



Atentamente

Gerardo E. Guillén Usca